Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesi, evlilik birliği eşlerin ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenemeyecek derecede temelinden sarsıldıysa, eşlerden her birinin boşanma davası açabileceği hükmünü taşımaktadır. Aynı kanunun 166. maddesinin ikinci fıkrasında, “davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır” hükmü yer almaktadır. Öyleyse, evlilik birliği ortak hayatı çekilmez hale sokacak derecede temelinden sarsılmış ise eşlerden her biri kusurlu olsa dahi, hatta her ikisi de kusurlu olmasa dahi boşanma davası açabilirler. Zira, evlilik birliğinin sarsılması kusura dayanan bir boşanma sebebi değildir. 

Her ne kadar evlilik birliğinin temelden sarsılması durumunda, kusur unsuru boşanma davasının açılabilirliğine engel değil ise de, davalının itiraz hakkını kullanması ile boşanmanın neticeleri olan tazminat talepleri ve yoksulluk nafakası açısından önemlidir. 

1. Kusurun Davalı Eşte Olması 

Hukuk davalarında genel kural, davaya konu olan olayda davalının kusurunun bulunması ve davacının kusursuz olması yahut davalıdan daha az kusurlu olmasıdır. Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı olarak açılan boşanma davasında da, kusurun tamamı davalı eşte ise veya davalının kusuru 

davacının kusurundan daha ağır ise, davacı eşin açtığı davanın kabul edilmesi gerekir. 

2. Kusurun Davacı Eşte Olması 

Hukuk davalarında kural kusurun tamamının veya ağır olan kusurun davalıda olması ise de, evlilik biriliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma sebebinin kusura dayalı olmayan bir sebep olması nedeniyle kusurlu eşin de boşanma davası açmasına bir engel yoktur. Bu nedenle, davacı eşin diğer eşten daha fazla kusurlu olması, evlilik birliğininin temelinden sarsılması nedenine dayanarak mahkemeden boşanma talep etmesine engel olmamaktadır. 

Fakat Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin ikinci fıkrasında davacının kusurunun daha ağır olduğu hallerde davalının davaya itiraz hakkı olduğu düzenlenmiştir. Yani, davacı, davalıdan daha fazla kusurluysa, davalı davaya itiraz etme hakkına sahiptir. Bununla beraber, davalının itirazı hakkın kötüye kullanımı niteliğinde ise ve davalı ve çocuklar açısından korunmaya değer bir fayda görülmezse boşanmaya karar verilebilmektedir. O halde kural olarak bu davada davacı ve davalının kusurlu olması şart olmasa da, davalının itiraz hakkını kullandığı bir davada davacının davasının kabulüne karar verebilebilmesi için, davacının davalıdan daha az kusurlu olması aranmaktadır. Şu hususa da dikkat etmek gerekir ki, davalının itiraz hakkını kullanabilmesi için kusursuz olması şartı söz konusu değildir. Davalı da evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında kusurlu olabilir fakat itirazının mahkemece kabul edilebilmesi için davacının kusurunun davalının kusurundan ağır olması gerekmektedir. 

Davalı eş, davacı eşin daha ağır kusurlu olduğunu iddia ederek itiraz ederse ve bu durumun hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu anlaşılırsa ve de evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa, davacı eş daha ağır kusurlu olmasına rağmen hâkim gene de boşanmaya karar verecektir. Evliliğin fiilen anlamını yitirdiği durumlarda davalı biçimsel olarak evliliği sürdürerek davacıyı zor durumda bırakmak amacıyla itiraz hakkını kötüye kullanabilir. Bu düzenleme ile bunun önüne geçilmek istenmiştir. Davalı eşin itirazının hakkın kötüye kullanımı olarak kabul edebilmek için, onun hal ve davranışlarından evlilik birliğini devam ettirmek amacında olmadığının ya da evlilik birliğini devam ettirmeye imkân kalmadığının açıkça anlaşılabiliyor olması gerekir. Yani, daha az kusurlu eş boşanmayı istemekle beraber bu durumu bir pazarlık konusu yapma ve zorluk çıkarma amacıyla daha fazla kusurlu olan tarafın davasına itiraz ediyorsa, davacı eşin daha fazla kusurlu olduğu itirazının ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması şeklinde değerlendirilebilir. 

Kusursuz olan veya kusuru davacıya nazaran daha az olan davalı, itiraz hakkını kullanmışsa, itiraza rağmen davacının davasının kabul edilebilmesi için, itirazın hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmasının yanı sıra evliliğin devamında eşler ve çocuklar için yarar kalmamış olması da gerekir. Hakim bu tespiti yaparken, evliliğin devam etmesi halinde eş ve çocukların elde edeceği fayda ile evliliğe son verilmesi halinde elde edecekleri faydayı mukayese edecektir. Menfaat tespitinde çocukların menfaati eşlerin menfaatine göre öncelikli olarak değerlendirilmelidir. Ama, eşlerin alt soyu yok ise, hakim, evliliğin devam etmesinde menfaat bulunup bulunmadığını sadece eşler bakımından değerlendirecekti. Eğer ki, evliliğin devamı objektif olarak çekilmez bir hal almış ise sevgi, saygı, huzur ortamının sağlanması artık mümkün değilse evliliğin devamında eşler ve çocuklar bakımından bir fayda bulunmadığına karar vermek gerekecektir. Eşler ve çocuklar bakımından evliliğin devamında yarar bulunup bulunmadığının tespiti içini hakim uzman raporu da alabilir. Örneğin, Yargıtay bir kararında psikolog bilirkişinin yirmi yedi senedir evli olan ve iki çocukları olan davacı ve davalının birbirilerini halen sevdiklerine ve davaya konu hadisenin yalnızlığın sonucu olduğuna dair görüşünü dikkate alınarak evliliğin devamında fayda bulunduğuna karar vermiştir. 

Kanunun lafzında davalının itiraz hakkı olduğu yazılmış ise de, bu hakkın usul hukukuna göre itiraz mı yoksa def’i mi olduğu hususu tartışmalıdır. Birinci görüşü savunanlar, davacının daha fazla kusurlu olması dava hakkının doğumuna engel olacağından davalıya tanınan bu hakkın itiraz olduğunu ileri sürmüşlerdir. Ayrıca kanun metninde de açıkça itiraz hakkı yazıldığından kanun koyucunun iradesinin de bu yönde olduğunu söylemişlerdir. Diğer görüşte olanlar ise, Türk Medeni Kanunu’nun itiraz hakkı lafzını kullanmış ise de bu deyişin teknik anlamıyla kullanılmadığını, davalı ileri sürmedikçe hâkimin davacının daha ağır kusurlu olduğunu re’sen dikkate alamayacağını, bu bakımdan davalıya tanınan bu hakkın niteliği itibariyle def’i olduğunu savunmaktadır. Öztan, kanun koyucunun davalı eşe verdiği bu hakkın yasanın ve toplumun değil sadece eşin yararına olduğunu bu nedenle anılan hakkın kullanılıp kullanılmayacağı değerlendirmesinin davalı eşe ait olduğu söylemiştir. Yargıtay kararlarında, davalıya tanınan bu hakkın usul hukuku anlamında itiraz mı yoksa def’i mi olduğuna ilişkin kesin bir tanımlama yapılmamıştır. Fakat, Yargıtay’ın boşanmaya dair kararları irdelendiğinde, Yargıtay’ın Türk Medeni Kanunu’nun “itiraz hakkı” kelimelerini kullanarak düzenlediği hakkın def’i niteliğinde olduğunu kabul ettiğini görüyoruz. Keza, davalının bu hakkını kullanabilmesi için en geç ön inceleme duruşmasına kadar bu hakkını ileri sürmüş olmasını aradığı gibi davalı süresinde bu hakkını kullanmadığı sürece hakimin davacının kusurunun daha ağır olup olmadığını değerlendiremeyeceğini kabul edilmektedir. 

Davalıya tanınan hakkın def’i mi itiraz mı olduğuna dair bu tartışma, boşanma davasının açılmasından sonra yargılamanın seyrini değiştirebilecek önemli bir husustur. Biz de, davalı eşin, davacının kusurunun daha ağır olduğunu iddia edebilme hakkının bir def’i olduğu görüşüne katılmaktayız. Zira, bizce, hakim bu durumu resen dikkate alamayacağı gibi bu durum bir hakkın doğumuna engel olmaz veya bir hakkın sona ermesini gerektirmez ve de davacının daha ağır kusurlu olduğu yargılamanın her aşamasında ileri sürülememelidir. Aksi halde, davalı eşin hakkını kötüye kullandığı iddia edilebilir. 

Burada şunu belirtmek gerekir: Davalı cevap dilekçesinde davacının daha ağır kusurlu olduğunu iddia etmiş fakat aynı zamanda boşanmayı da kabul ettiğini söylemiş ise, davalının burada Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kusura ilişkin itiraz hakkını kullandığından bahsedilemez. Davalının buradaki kusura ilişkin itirazı boşanmanın feri sonuçları bakımından değerlendirilecektir. Eğer davalı, cevap dilekçesinde davacının daha ağır kusurlu yahut tam kusurlu olduğunu iddia eder ve de boşanmak istemediğini beyan eder ise, hakim bu durumda davalının itirazının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığını ve evliliğin devamında çocukların ve eşin yararının kalıp kalmadığını değerlendirecektir. 

Tek başına tam kusurlu olmayan ama kusurlu olan eş boşanma davasını açmış fakat kusuru daha hafif olan davalı eş itiraz hakkını kullanmamış ise, evliliğin temelinden sarsılmasına dair diğer unsurlar da varsa davacının kusuru daha ağır olmasına rağmen açtığı boşanma davasını hakim kabul edecektir. Çünkü, bu durumda, davalı, davacının daha fazla kusurlu olduğunu ileri sürmediği sürece hakim bu durumu kendiliğinden değerlendirememektedir. Öte yandan, kusurlu olan davacının, bu sebebe dayanarak açtığı boşanma davasında davalı eş itiraz hakkını kullanmış ise, davacının davasının kabul edilebilmesi için davacının dava dilekçesine davalı eşin kusuru olduğunu gösteren davranışları olduğunu belirtmesi gerekmektedir. Çünkü, ileri sürülen vakıalar ile bağlı olan hakimin boşanmaya karar verebilmesi için davalının az da olsa kusuru olduğunun ispatlanması gerekecektir. 

Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı olarak açılan boşanma davasında kusurun tamamı davacı eşteyse ve davalı eşe atfedilebilecek kusur yoksa ve de davalı süresinde itiraz hakkını kullanmış ise “kimse kendi kusuruna dayalı olarak menfaat elde edemez ilkesi” gereğince, kusurlu eşin açtığı davanın reddedilmesi gerekmektedir. Keza bu sonuç, Türk Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen dürüstlük kuralının da bir gereğidir. Tam kusurlu olduğu iddia edilen davacı eşin bu sebebe dayanarak boşanma davası açması halinde, davasının kabulünü sağlayabilmesi için, itiraz hakkını kullanan davalının kusursuz olmadığını veya diğer deyişle davalının az da olsa kusurun olduğunu ispatlaması gerekmektedir. Davacı eşin, karşı tarafın hiçbir davranışı söz konusu olmadan ortak hayatı çekilmez hale getirip sonrasında evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını iddia ederek boşanma doğrultusunda karar verilmesini istemesini hakkaniyetle bağdaştırmak mümkün değildir. Yargıtay bu konuda verdiği bir kararında şöyle demiştir: “Boşanmanın dayandığı temel ilkelerden biri “kusur” ilkesidir. TMK’nın 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu taktirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Nitekim benzer ilkeye HGK’nın 04.12.2015 tarihli ve 2014/2-594 E., 2795 K. sayılı kararında da değinilmiştir. Bu durumda kusur ilkesine göre genel sebeple (TMK m. 166/1.) boşanmaya karar verebilmek için davalının az da olsa kusurlu olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, boşanma davasını açmak hakkı, kusursuz ya da az, eşit veya fazla kusurlu eşindir.”. Örneğin, Yargıtay, davalının itiraz hakkını kullanığı bir olayda, kendisinin çocuk yapma yeteneği olmadığı yolunda yersiz bir kanaate ulaşmış ve bu durumu herkese anlatmış, onları inandırmış, böylece çevrede kadının iffeti ve çocuğun nesebi konusunda dedikodu niteliğini aşmayan düşünce ve fikirlerin doğmasına yol açan kocanın, kendi eylemine ve kusuruna dayanarak boşanma davası açamayacağına karar vermiştir135. Yargıtay davalının itiraz hakkını kullandığı başka bir kararında, davacı eşin bir başkasıyla ilişkisi olduğundan evi terk ettiğinin anlaşıldığı olayda evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının sabit olduğunu ama temelinden sarsılma sonucunun tamamen davacının kusurlu tutum ve davranışlarından kaynaklandığını davalının kusursuz olduğunu, tam kusurlu eşin dava hakkı olmadığını bu nedenle boşanmaya karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olacağını belirtmiştir136. Gene, Yargıtay davalının itiraz hakkını kullandığı bir kararında, davalının aşırı kıskanç davranışları nedeniyle evliliğin çekilmez bir hal aldığı davalının kıskanç davranışları nedeniyle sürekli tartıştıkları iddiası ile açılan boşanma davasında, tarafların davayı açtıktan sonra bir süre ortak konutta birlikte yaşadıklarının sabit olduğu birlikte yaşamanın af niteliğinde olduğunu ve davalının davranışları affedildiğine göre davalının kusursuz olduğu oysa ki evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanmaya karar vermek için davalının az da olsa kusurlu bulunması gerektiğine bu nedenle boşanma davasının reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir. 

Davacının tam kusurlu olduğu hallerde davalı itiraz hakkını kullanmadığında hakim, davacının tam kusurlu olduğunu kendiliğinden dikkate alamamaktadır. Yargıtay eski tarihli bir kararında, davalı eşin davaya cevap vermemiş olmasının davaya itiraz etmediği anlamında yorumlanamayacağına ve bu nedenle davacı eşin tam ve tek başına kusurlu olması halinde gene de davanın reddedileceğine karar vermiştir. Yargıtay eski tarihli bu kararında kabul ettiği görüşünden günümüzde vazgeçmiştir. Gençcan, Yargıtay’ın eski uygulamasını eleştirmiştir. Eleştirisinde, davalının davaya cevap vermemesinin itiraz hakkını kullanmadığı şekilinde yorumlanması gerektiğini, davalının açıkça ileri sürmediği bir itirazın varlığının karine olarak kabul edilemeyeceğini söylemiştir. Hatta tam kusurlu eşin açtığı davaya, davalının açıkça itiraz etmemesi halinde, davacının davalının az da olsa kusurunun olduğunu ispatlamak zorunda olmadığını davacının sadece evlilik birliğini temelinden sarsılmış olduğunu ispatlamasının boşanma talebinin kabulüne yeterli olduğu eleştirisine eklemiştir139. Bizce konunun anlaşılabilmesi için, davalının Türk Medeni Kanunu’nun 166 maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan itiraz hakkı ile davaya itiraz hakkı birbirinden ayrı değerlendirilmelidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre davaya süresinde cevap vermeyen davalı davacının kendisi aleyhine ileri sürdüğü iddiaları ve talepleri reddetmiş sayılır ve bu kapsamında davanın her aşamasında savunma hakkını kullanabilir. Ancak, süresi geçtikten sonra savunma hakkını genişletemez, davacı ile ilgili yeni vakıa isnatlarında bulunamaz. Yani, bu durumda davalının davayı zımni olarak kabul etmediği varsayılmaktadır. Boşanma davasında da, süresinde cevap dilekçesi vermeyen eş, kendisine yüklenen kusur isnadını ve boşanma talebini reddetmiş sayılır ve davalı eş bu durumda sadece reddettiği kısımla ilgili savunma yapabilir. Yani, sadece kendisine yüklenen kusurların asılsız olduğuna ve boşanma sebeplerinin gerçekleşmediğine dair savunma geliştirebilir; ama savunmasını genişleterek davacının daha ağır kusurlu olduğunu gösteren vakıa isnatlarında bulunamaz, davalının daha ağır kusurlu olduğuna dair itiraz hakkını kullanamaz. Örneğin, ev hanımı olan eşim evde yapması gereken işleri yapmıyor, bana hakaret ediyor ben de bu nedenle ortak konutta huzur bulamadığımdan bir başka kadınla birlikte yaşıyorum diyerek boşanma davası açan davacının davasının kabul edilebilmesi evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını ispatlaması gerekmektedir. Eğer davalı süresinde itiraz hakkını kullanmadıysa, davacı dava dilekçesinde kabul etmiş bile olsa, davalı davacının zina yaptığını onun kusurunun daha ağır olduğunu söyleyemeyecek yani itiraz hakkını kullanamayacaktır. Hakim de, davacının zina yapıp yapmadığını re’sen araştıramayacaktır. Bu durumda, davacı evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olarak ileri sürdüğü davalının ev işlerine yardım etmediği hakaret ettiği iddiasını ispatlayabilirse, davacının davası kabul edilebilecektir. Fakat, davacı davalının ev işi yapmadığını kendisine hakaret ettiğini ispat edemezse, davacının kusurunun daha ağır olduğundan bahisle değil, temelinden sarsılmaya dayanak gösterilen hadiseler ispat edilmediğinden davanın reddedilmesi gerekecektir. Bu nokta da, Yargıtay’ın eski tarihli uygulamasından dönemesini isabetli buluyoruz ve Gençcan’ın görüşüne katılıyoruz. Keza bu boşanma sebebi kusur ilkesine değil temelinden sarsılma ilkesinin bir yansıması olup kanunda da tam kusurlu eşin boşanma davası açamayacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca, davalının davayı reddi ile Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin ikinci fıkrasındaki itiraz hakkını kullanıp kullanmamasının özdeş kavramlar değildir. Örneğin, davalının davacının daha ağır kusurlu olduğunu ileri sürüp kendisinin de boşanma neticesini istediğini beyan ettiği bir davada davalı davaya itiraz etmiştir ancak Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin ikinci fıkrasındaki itiraz hakkını kullanmamıştır. Burada davacının, kusura itiraz etmesindeki amaç boşanmanın feri sonuçlarından kurtulmak yahut boşanmanın feri sonuçlarını kazanmaktır. Oysa ki, Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin ikinci fıkrasındaki itiraz hakkı doğrudan boşanma sebebinin varlığı ile ilgili olup, boşanmaya karar verilip verilmeyeceğini etkilemektedir. 

3. Kusurun Her İki Tarafta Olması 

Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı olarak açılan boşanma davasında kusur davacı ve davalı eşe ait olacak şekilde her iki tarafta da olabilir. Böyle bir durumda takip edilecek yollar eşlerin kusurlarının ağırlığına göre farklılık arz etmektedir. 

Davacı eşin davalı eşten daha ağır kusurlu olması halinde yukarıda bahsedildiği gibi davalı eşin itiraz hakkı vardır. Davalı eşin kusurunun, davacı eşin kusurundan ağır olması halinde davacının boşanma davası kabul edilmelidir. Eşlerin her ikisinin de eşit kusurlu olması halinde birinin kusuru diğerinin kusuruna üstün kılınamıyorsa eşler için çekilmezlik şartı gerçekleşmişse gene boşanma davasının kabulüne karar verilmelidir. 

Bu hallerin ötesinde, daha önce bahsettiğimiz üzere, evlilik birliğinin temlinden sarsılması sebebiyle boşanma davasında eşlerin kusurlu olması şart değildir. Her iki eşin de kusursuz olduğu bazı hallerde de evlilik birliği temelinden sarsılmış olabilir140. Bu durumda kusursuz davacı eşin, kusursuz davalı eşe karşı açtığı boşanma davasının kabulüne karar verilmelidir. 

#

No responses yet

Bir yanıt yazın

E-posta adresiniz yayınlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir