Zina sebebiyle boşanma TMK  m.161’de kusura dayalı ve mutlak bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir. Zinanın tanımı açıkça yapılmamakla eşlerden birinin evillik birliği devam ederken karşı cinsten biriyle isteyerek cinsi münasebette bulunması zina olarak tanımlanmıştır. Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere kanun her türlü cinsi münasebeti zina olarak kabul etmeyip karşı cinsle olması ve istemeyerek meydana gelmiş olmasını aramıştır. Bu nedenle eşcinsel ilişkiler bir boşanma sebebi oluştursalar bile zina sebebine dayanarak boşanma davası açılması yerinde olmayacaktır. Ayrıca zina bakımından önemle üzeerinde durulması gereken bir konu da eşlerin yine Kanundan doğan sadakat yükümlülükleri gereği mahkemece ayrılık kararı verilmiş olsa bile boşanma kesinleşene kadar eşlerden birinin birbaşka karşı cinsle cinsi münasebeti zina sebebi oluşturacaktır.

Zina mutlak bir boşanma sebebi olarak düzenlenmesinden dolayı, varlığının ispatı halinde başkaca bir sebebe gerek kalmadan tarafların boşanmasına karar verilebilecektir. Bu nedenle varlığının suç üstü olarak ispatlanmasının da zorluğundan dolayı mahkemenin bu yöndeki kanaatini güçlendirecek deliller önemli olacaktır. Örneğin, karşı cinse sarılmak, el ele gezmek, karşı cins ile flört etmek ve mesajlaşmak, karşı cins ile cinsel ilişkide bulunmaksızın yakın temas içerisinde olmak gibi durumlar zina olarak kabul edilmemektedir. Ancak, aynı yatakta beraberken çekilmiş fotoğraflar, mesajlar, zina ile itham edilen şahısların otelde beraber kaldıklarına delalet eden otel kayıtları, teşebbüs aşamasında yarı çıplak halde yakalanma, eş yurt dışında iken hamile kalma ya da aldatılan eş %100 kısır olduğu halde diğer eşin hamile kalması zinanın oluştuğuna dair yeterli delil kabul edilmektedir.

Yargıtay sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış ve evlilik birliğinin temelden sarsılması sebeplerine dayanarak açılan boşanma davasında yerel mahkemece yetersiz gerekçe sebebiyle verilen boşanma talebinin reddi kararını bozmuştur. Karara konu olayda sayılan eylemler zina sebebinin açık göstergeleridir;

“Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davalı kadının; kendisine ait çiftliğin bulunduğu köyde lüks arabalarla ve değişik erkeklerle birlikte görüldüğü, yılbaşından bir süre sonra anılan çiftlikte erkeklerin de bulunduğu ortamda içki masası kurup piknik yaptığı, davalı kadının davacı ile evli olduğu dönemde eşi dışında başka erkeklerle, alkollü eğlence mekânlarına gittiği, davacı kadının “güven sarsıcı davranışlarının” bulunduğu, yine davalı kadının kendisine ait çiftlikte davadan 2-3 ay kadar öncesinde siyah bir araç içerisinde arka koltukta üst tarafı çıplak bir erkekle birlikte olurken görüldüğü, kadının bu davranışının ise “sadakat yükümlülüğünü ihlal” niteliğinde olduğu, bu nedenlerle davalı kadının kusurlu olduğu mahkemece dinlenen tanıkların beyanlarından da anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı erkek dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davacı erkeğin boşanma davasının reddi doğru bulunmamıştır.[1]

Önemle üzerinde durulması gereken konu şu ki zina sebebine dayanarak boşanma davası açma hakkının 2 halde ortadan kalkacağı kanun tarafından düzenlenmiştir. Buna göre;

1-Zina yapan eşin diğer eş tarafından affedilmesi

2-Zina ile ilgili şikâyet süresinin geçirilmesidir.

Medeni Kanun161/3’e göre affeden tarafın dava hakkı olmayacaktır. zina sebebiyle açılacak boşanma davası süreye bağlıdır. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ile herhalde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Özetle, hukukumuza göre eşler evlilik birliğinin devamı müddetince birliğin mutluluğunu elbirliği ile sağlamak, birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadır. Evlilik birliği hukuken sona ermedikçe de birbirlerine karşı kanunen öngörülmüş bu yükümlülükleri yerine getirmelidirler.

[1] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/11815 Esas, 2018/2268 Karar sayılı ilamı